Теория государства и права. Учебное пособие - 86 стр.

UptoLike

ВУЗ: 

ТГТУ | Тамбов

Составители: 

Рубрика: 

Под пробелом в праве понимается отсутствие в нём нужной нормы, с помощью которой можно было бы
разрешить возникший случай. Это как бы "умолчание" законодателя относительно необходимости правового
урегулирования определённого общественного отношения. Случай есть, а нормы нет.
В литературе различают пробелы первоначальные ("недосмотр законодателя") и последующие, когда они
обнаруживаются уже в процессе правового регулирования, правоприменительной практики, когда появляются
неизвестные ранее отношения. В любом случае пробел в праве – это состояние неурегулированности, неопре-
делённости, а стало быть, и возможного своеволия, личного усмотрения чиновника.
Выделяют также реальные и мнимые пробелы. Мнимый – это когда высказывается суждение о сущест-
вующем якобы пробеле в праве, тогда как на самом деле ситуация вообще не находится в правовом пространст-
ве и, следовательно, не подлежит разрешению. В.В. Лазарев называет ещё такие виды пробелов, как полные и
частичные, преодолимые и непреодолимые, простительные и непростительные, а также намеренные.
Пробелы в праве вызываются в основном следующими причинами: а) относительной "консервативностью"
права по сравнению с более активной динамикой общественных отношений; б) несовершенством законов и
юридической техники; в) бесконечным разнообразием реальной жизни; г) появлением новых отношений, кото-
рых не было в момент принятия той или иной нормы.
Имеет значение и то, что, как сказано выше, право опосредует не все взаимоотношения между людьми, а
только наиболее принципиальные, но с течением времени одни факты могут выпадать из сферы его действия,
другие, напротив, включаться в неё. На гранях соприкосновения правовой и неправовой сфер могут возникать
"щели", нестыковки, пробелы.
Первый и естественный путь полного устранения пробела – принятие новой нормы. Но это – "долгий
путь", ибо законодатель не может непрерывно, в срочном порядке заделывать "дыры" в праве, он это делает
постепенно, устраняя наиболее существенные из них. Пробелы же возникают постоянно и их надо оперативно
заполнять, преодолевать. Для этой цели и существует институт правовой аналогии.
Термин "аналогия" в переводе с латинского означает сходство, подобие, соответствие чего-либо с чем-
либо. В данном случае речь идет о сходстве правовых норм и регулируемых ими отношений. Задача аналогии
заключается в том, чтобы разрешить ситуацию, не предусмотренную законом, таким образом, каким разрешил
бы её законодатель, судя по тому, как он разрешает другие подобные ситуации. Законодатель устраняет пробел,
а правоприменитель – восполняет или преодолевает.
В основе аналогии лежит предположение, что все отношения, сходные между собой в главных своих чер-
тах и признаках, разрешаются одинаково. При этом обязательным условием является то, чтобы случай, подле-
жащий разрешению, непременно входил в круг регулируемых правом отношений, иными словами, находился в
пределах юридического поля. К моральным отношениям аналогия права неприменима.
Различают два вида правовой аналогии или два способа преодоления пробелов: 1) аналогию закона; 2)
аналогию права. В первом случае отыскивается и применяется сходная с другими норма закона или иного
нормативного акта. Во втором, когда не обнаруживается даже и сходной нормы, дело разрешается на основе и в
соответствии с общим духом, смыслом, принципами действующего права. Понятно, что в такой ситуации осо-
бое значение приобретает правосознание, юридическая культура и профессионализм судей.
Институт правовой аналогии в её двух видах закреплён в ч. 3 ст. 10 действующего пока Гражданского
процессуального кодекса РСФСР, которая гласит: "В случае отсутствия закона, регулирующего спорное отно-
шение, суд применяет закон, регулирующий сходные отношения, а при отсутствии такого закона суд исходит
из общих начал и смысла советского законодательства". В названной статье говорится также о том, что суд в
соответствии с законом может применять нормы иностранного права.
Наиболее серьёзный пробел – это когда нет ни соответствующей нормы права, ни правового обычая, ни
юридического прецедента, ни нормативного договора. В п. 1 ст. 6 ГК говорится: "В случаях, когда предусмот-
ренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством
или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если
это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отно-
шения (аналогия закона)"; в п. 2 этой же статьи разъясняется: "При невозможности использования аналогии
закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодатель-
ства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости".
Таким образом, два кодекса чётко определяют необходимость и способы преодоления пробелов в праве.
При этом впервые упоминается об отсутствии обычая и соглашения сторон, а не только нормы.
В научной литературе выделяется еще субсидарная, или дополнительная, аналогия. Субсидарной назы-
вается такая аналогия, когда суд при рассмотрении, например, гражданского дела применяет сходные нормы из
других отраслей права (административного, семейного, трудового, финансового и т.д.).
Институт аналогии не действует в уголовном праве, хотя пробелы в нём тоже возникают, но они устраня-
ются законодательным путём. Например, ст. 152 УК РФ содержит состав торговли детьми. Раньше, в старом
Кодексе, такой статьи не было, в то время как сами деяния совершались. Следовательно, пробел ликвидирован.
Не было в прежнем уголовном законе и нормы, карающей за жестокое обращение с животными. Статья 245
нового УК предусмотрела данный состав. Пробел заполнен. Есть и другие примеры.
Аналогия в уголовном праве не применяется потому, что оно исходит из основополагающей идеи: нет пре-
ступления без указания на то в законе. Преступлением может быть признано только такое деяние, которое пря-
мо предусмотрено УК, и следовательно, уголовная ответственность может наступить только за заранее преду-

Страницы